【理响中国】深刻理解发展新质生产力的重大历史意义

此外，在物权受损的情况下，如因法律错误而错误交付，则不论是法律错误还是事实错误，也不论是男子还是女子，都可获得救济。

然而，如很多年前美国学者Thomas Atkins Street曾预言的那样：将精神损害赔偿视为一种寄生的损害赔偿，这仅是将其承认为一种独立责任基础的前兆，下一步即是承认独立的精神损害赔偿。因而，在英国法中，多数救济虽然以物质手段为主，但借着各种名义，该种物质补偿往往能够在数额上超过受害人遭受的实际经济损失。

[9]Hunter v. Canary Wharf Ltd.[1997]2 All ER 426,451. [10]神经损害的最初称谓是神经震颤（nemnis shock），曾在相当长的时期内使用，现在在正式场合已被神经损害一词所取代。这意味着英国已经获得有关隐私权保护的基本法前提，从而为隐私权的系统立法保护提供了可能。第二，起诉人与事故本身或其直接后果（immediate aftermath）之间，无论在时间还是空间上都必须具有足够紧密的关系。2.违约场合中的适用 传统英国法不承认违约场合中适用精神损害赔偿的可能，后虽逐步有所改变，亦规定了极严格的限定条件。神经损害问题在英国法中得以特殊关注，是与该法域向来坚持的仅赔偿有物理表征的极端精神损害的保守立场相一致的，神经损害赔偿问题并未超出英国法在处理精神损害赔偿问题时的政策导向。

[15]See Alcock v. Chief Constable of South Yorkshire Police [1992].该案缘起于1989年的 Hillsborough 足球体育馆事件：球迷们获准进入已经人满为患的看台，结果造成踩踏，96名观众死亡，400名观众受伤。对此，笔者认为：神经损害应为精神损害的一种特定情形，乃指精神损害达到了神经系统障碍这一器质性损伤的程度。看不到此点，我们便不可能理解以刑为主的成文法律体系的真正意义，也不可能认识到中华法系的特点。

这种基层政府法律服务的调解，也是一个数量不小的非正式正义体系，每年平均处理约70万起纠纷。说到底，它再次是将中国和西方设置为二元对立体，再次是西方优越的观点，再次是（西方）现代主义的、隔绝中西方的观点。以往的论者多关注到（汉代）成文法的儒家化，主要是其等级化（尊卑关系）[3]和道德化，[4] 但相对忽视了其非正式正义方面，即优先由社会自身的道德观念和习惯来处理民间细事纠纷。[84]但仲裁在美国实际上多是一种廉价化、简易化的审判程序（如由退休法官来主持，不用正式法庭而使用会议室或教室，借此来节省费用），大多仍然必分胜负，仍然会判出胜诉方（prevailing party）和败诉方，并规定由败诉方负担（常常是超越争执金额的）仲裁费用和胜诉方的律师费用。

也就是说，我们需要认识到，源自儒家思想的中华法系非正式正义传统，如今不仅在中国，也依然在其它东亚文明国家起到较大的作用，远远超过一般的西方国家。首先是行政调解中基层政府的法律服务机构（包括司法所、法律服务所等）所做的调解。

这等于是在劳动人员维权行动之前多设了一道障碍。那样的观点，其实既把其与当时的社会环境和实际运作隔绝，也把其与当今的现实隔绝。同样的态度和思想，甚至可以见于一些认同于中国上层文化的美国（汉学和）历史学家们，他们宁愿把中国的大传统视作一个完全不同的实体。[106]这显然不是一个理想状态。

即便如此，它仍具有一定的全球性：试图尽可能客观地来估量全球各国（2015年已经纳入102个国家与地区）的法治，并且相当程度上关注实施，而不仅仅是由某种相对比较高度意识形态化的价值观所主宰。马克斯·韦伯认为，现代西方法律的形成过程，是（伴随现代社会日益世俗化的大潮流）逐步把道德价值排除于法律体系之外。近百年来中国在其正义体系的实践之中——正如其近年来在经济发展的实践之中——已经对西方以及中国传统法律的理论作出了一系列的选择、修改和重新理解，使其适应如今中国的社会实际。[38] 据此，从上述关于马克斯·韦伯的总结中，我们也可以看到现代西方法律所带有的强烈的正式化和形式主义化倾向。

[32]一个好的例子是上述关于分家的立法——律文规定的是不分家的儒家理念，而例文确立的则是如果父母亲允许便可以分家的实用规则。[69]再则是1999年至2004年在伦敦实施的一项自愿调解计划（Voluntary Mediation Scheme），也同样以失败告终。

成文法还补充说明，如此的规则不问妻妾婢生，止以子数均分（例88-1）。此外，改革初期以来的另一主要变化是调解成功比例显著下降，从所有（一审结案）民事案件中的70%下降到34%，也就是说，从每三起案件中的两起下降到一起。

关于日语调停含义的详细讨论，参见注88，第6-12页。[51]这也是一个数量较大的范畴，在年平均总数将近五百万（492万）起的民事案件中，每三起中就有一起（总数为168万）是经过上述调解而结案的。这是儒家关乎仁政和（可以称作）简约治理[2]的一个重要组成部分，被表达为礼，或者是礼化的法，而不简单是法。最关键的一点是把访谈对象局限于（各国三大）城市的居民。这是一个数量相当大的范畴，2006年至2009年间，年平均调解处理247万起这种案件/纠纷。与西方的现代大陆法系相比，中国古代的成文民事法律固然显得比较稀薄，但配合整个非正式纠纷解决体系来理解，则无疑组成了一个作用极其庞大的民事正义体系。

[31] 参见[美]苏成捷：《清代县衙的卖妻案件审判：以272件巴县、南部和宝坻县案子为例证》，陈熙远、邱澎生编：《明清法律运作中的权力与文化》，台湾中研院、联经出版公司2009年版，第362-364、366-367、384页。而西方的调解则十分不同，它是和法庭程序完全分开的程序（下面还要讨论）。

[11] 同注9，《读例存疑》，第二册，第258第259页。但目前，相较于其它国家的平均25名，世界正义工程在中国的专家组显然还比较薄弱，只有八位人士列名（该报告声称有的没有列名）。

他说明的是现代西方法律思想的核心。如今，关乎劳动者权利的整个正义体系，与其说是保护了劳动者的权利，不如说是维护了企事业单位的权益和国家优先发展经济的政策。

虽然世界正义工程自身也已经表明了今后要纳入农村方面调查的意图，[107]但到底是否会做和怎样去做，尚待观察。固然，世界正义工程的法治理念和其尽可能宽阔（纳入全球的比较）和相对客观（采用比法律更宽阔的）的正义体系概念的意图是可嘉的，也是重要的。面对那样的反应，共产党很快就在司法实践层面上做出了一系列的回退，最终把社区调解和行政调解设定为法院受理有争执的离婚案件的前置条件，更规定法院本身在判决之前也必须先试图调解和好，调解无效，方才允许离婚。以美国为例，由于其联邦主义体制下各州法律和制度的不同，[62]也由于调解的非正式性，我们很难找到精确可靠的统计数据，更没有可能获得类似于上述中国统计资料中那样比较系统的全国性数据。

[54]民间调解最接近调解一词原先的含义，即通过第三方的斡旋，由当事人双方自愿达成解决纠纷的协议，而后要么赔礼道歉，要么互让妥协，见面服礼。[61]如此的原则基本排除了中国式的法院调解，也排除了中国凭借政府政策而规定提出某种法律诉讼之前必须先经过调解，或把诉讼的选择排除于某些领域之外。

这个差别，首先是因为之前在毛泽东时代整个正义体系偏重调解并夸大了其成效。在这里，我们还需要看到尚未被正式立定、正在形成中的法律。

[30]这是刑部在司法实践层面上适应社会变迁的实例。长期以来，中国的法律思想一贯认为，不涉及罪行的民间细事纠纷，应该优先由社会自身来处理，国家机器要在社会自身不能解决的情况之下方才介入。

目前，世界正义工程所使用的估量方法，是凭借对每个国家和地区从其三个最大城市抽样得出的1000人的面对面（或通过电话或网上联系）所做的访谈/问卷调查。如果从西方设定的公理（如人权）出发，依赖演绎逻辑而得出定理，像马克斯·韦伯和兰德尔要求的那样，只可能得出西方那样的强烈倾向前后一贯的形式主义理性法律的结论，并且只可能得出中国是与其矛盾的他者，完全陷入二元对立的铁笼之中。[35]因此，用马克斯·韦伯所建构的理想类型来理解中国礼法合一、高度道德化的正义体系，最终只可能把其认作实体非理性的体系。而后，再进一步把美国的ADR和中国的调解等同起来，因此引起了更严重的误解。

世界正义工程明智地采用了较为宽阔的正义（justice）范畴，不限于成文法律。2015年6月，进入世界正义工程的网站搜索，在其正式出版的《2015年法治指数》中，我们在中国的民事正义要素下看到，中国在没有不合理的耽搁下（次级要素7.5）获得0.73分的较高指数，但在有效执行（次级要素7.6）下则只获得中等的0.48分，而在公正和有效的非正式纠纷解决机制（impartial and effective ADRs）（次级要素7.7）下，也只获得中等的0.52分。

一、中华法系中的民事部分与刑事部分 （一）非正式正义与正式正义 对于法律史研究来说，清代与之前的历代王朝的一个重要不同是，清代具有较丰富的关乎实际运作的资料，它们允许我们不仅能够看到其成文法律，更能看到其诉讼案件档案。对美国那样非常高度城市化的国家来说，这也许并不那么关键（因为其务农人口如今才占全国人口的不到1%），但对发展中国家来说，譬如中国和印度，则严重脱离其实际。

[5] 参见[美]黄宗智：《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》（第一卷），法律出版社2014年版，第5章，第91-111页。下面先检视西方与正式法庭完全分开的调解。